¿Es posible controlar la venta de productos para el cuidado de salud por internet?

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Junio 2019
¿Es posible controlar la venta de productos para el cuidado de salud por internet?
Por
Héctor Jausàs. Abogado.

Internet se caracteriza, ante todo, por la ausencia de territorialidad.


En relación con el comercio de los productos destinados al cuidado de la salud, Internet supone un problema para todos aquellos operadores con asentamiento territorial que operan en sectores fuertemente regulados como el farmacéutico, cosmético o alimentario. También para las administraciones, que tienen dificultades conceptuales y operativas para interpretar, aplicar y hacer valer un conjunto de reglas diseñadas para un entorno físico, territorial, manejable.

Al mismo tiempo, Internet supone una oportunidad extraordinaria para todos aquellos que son conocedores del entorno y saben aprovechar las fisuras comerciales y jurídicas que el medio ofrece. En este artículo, abordaremos un aspecto muy concreto relacionado con la actividad de éstos: las ventas de productos relacionados con el cuidado de la salud en Internet y los descuentos exorbitantes ofrecidos por algunos de los operadores.

Los descuentos resultan posibles, comercialmente, por el ahorro de costes -regulatorios, promocionales, laborales- del operador y, jurídicamente, por un entorno legal que no solo permite (con excepción de los medicamentos de prescripción) sino que fomenta la venta por Internet. En efecto, las autoridades de defensa de la competencia nacionales y la Comisión Europea, conciben Internet como la máxima expresión de la libre competencia, como el medio que permite el acceso generalizado a bienes de consumo a precios bajos. 

A la hora de diseñar políticas para la venta de productos para el cuidado de la salud por Internet, es conveniente no perder de vista estos dos ejes: una administración sanitaria, sensible a las implicaciones de salud pública pero que carece de medios suficientes - y tal vez de voluntad política - para hacer valer exigencias pensadas para el medio físico, y unas autoridades de defensa de la competencia dispuestas a reprimir cualquier conducta susceptible de atacar a la “vaca sagrada” Internet.  De ahí que el principio rector que debe presidir dichas políticas deba ser el de prudencia -y validación legal- de las mismas.

Lo anterior no significa que las compañías se encuentren indefensas frente a las agresivas campañas que realizan los operadores a través de Internet, y que no puedan desplegar cierta protección hacia su red para la distribución física de sus productos. 

Los límites
En primer lugar, hay que tener en cuenta las líneas rojas que la empresa que desee controlar la venta de sus productos a través de Internet no debería sobrepasar.

La primera de ellas sería la negativa injustificada de venta a clientes preexistentes, en el bien entendido que el cliente decida explotar el canal Internet no es una justificación adecuada.  Como pauta general, la interrupción de suministro debe efectuarse mediante un preaviso de seis meses, en sintonía con la Ley 3/1991, de Competencia Desleal. El corolario es que, antes de plantearse establecer una relación comercial, la compañía deberá evaluar cuidadosamente al potencial cliente.  En este sentido, resulta sorprendente cómo aún algunas compañías asumen que sin contrato escrito, no hay contrato -sino a lo sumo compraventas individualizadas-, por lo que no ven riesgos en atender los pedidos. La realidad jurídica es que atender un determinado número de pedidos (pongamos, tres) en un lapso no muy prolongado de tiempo, puede generar una relación de suministro que impide al vendedor negarse arbitrariamente a vender.

Por otra parte, establecer una prohibición a distribuidores de utilizar el canal Internet para la venta de los productos es, potencialmente, muy arriesgado. En el mismo sentido, también resulta altamente problemático establecer una política de precios discriminatoria o limitar las cantidades susceptibles de ser vendidas a través de dicho canal. Aquí los riesgos son aún más serios, ya que dichas conductas pueden colisionar con la normativa de defensa de la competencia que prevé sanciones que pueden alcanzar hasta el 10% de la facturación de la empresa infractora.

Desigualdad de precios y descuentos
Profundicemos sobre la cuestión de la discriminación de precios. En términos generales, la discriminación resulta sensiblemente más arriesgada si la compañía que la practica detenta una posición de dominio. Pero, incluso fuera de esta situación, debería evitarse un precio A para los clientes que vendan los productos en Internet y un precio B para aquellos que únicamente tengan establecimiento físico, ya que dicha política general podría ser considerada un acuerdo en el sentido amplio del Artículo 1 de la Ley 13/2007.

Sin embargo, la existencia de un precio de lista único no debe impedir, a nuestro juicio, la aplicación de condiciones comerciales diferencias en función de las características del comprador, en base a criterios objetivos. El criterio para aplicar un descuento no puede ser tan simple como “Descuento por Venta en tienda física”, pero en cambio sí parece perfectamente legítimo, desde el punto de vista del derecho de la defensa de la competencia, el aplicar un descuento por los servicios ofrecidos en relación con la venta del producto que, lógicamente, pueden variar en función del canal empleado para su venta. Habrá que delimitar con finura la tipología del descuento para evitar que se pueda decir que se está desincentivando la venta del producto a través de Internet.

Otro obstáculo, en relación con los productos relacionados con el cuidado de la salud, es la limitación de los descuentos permisibles al amparo del Real Decreto Legislativo 1/2015 que, cómo es sabido, únicamente contempla los descuentos por pronto pago y los descuentos por volumen. Este límite afecta, primeramente, a los medicamentos y dentro éstos, la problemática de las ventas por Internet únicamente afecta a los publicitarios. También, si bien de forma sensiblemente más confusa debido a la críptica redacción del Artículo 4.6 del Real Decreto Legislativo 1/2015, a los productos sanitarios. Para unos y para otros establecer descuentos comerciales que no encajen en algunas de las dos categorías entraña un riesgo regulatorio y de compliance, incluso fuera de dichas categorías (cosméticos, complementos alimenticios, etc.) deberá analizarse el riesgo del incentivo cruzado y/o indirectopara aquellas compañías que comercialicen medicamentos.

Otras medidas
Las compañías que ven como la imagen de sus productos, o los esfuerzos de sus distribuidores, se ven sensiblemente deteriorados por las agresivas prácticas de los operadores de Internet, pueden plantearse medidas más drásticas.

Así, de entrada, las acciones marcarias, que podrán ejercitarse cuando la imagen de los productos se vea negativamente afectada por el uso que de la misma se hace en Internet. En estos casos, los tribunales españoles ya se han pronunciado en varias ocasiones aplicando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el sentido que, como regla general, el uso de marcas ajenas como palabra clave en Internet constituye una infracción o lesión del derecho de marca del legítimo titular, siempre que el uso de la marca ajena se haga a título de marca, es decir, con el fin de identificar un determinado producto o servicio.

Otro tanto cabe decir, respecto de las acciones basadas en la infracción de las normas de competencia desleal y publicidad. Así pues, se podrán interponer acciones por aprovechamiento de la reputación ajena y por publicidad desleal cuando se quieran aprovechar indebidamente las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquiridas por otro en el mercado, o cuando de la publicidad no pueda discernirse que los productos o servicios publicitados no proceden del titular de la marca cuando así sea.  Por otra parte, debe tenerse en cuenta que no sólo la publicidad parasitaria, sino también la denigratoria – la que menoscaba la reputación de los productos – es susceptible de ser perseguida por esta vía legal.

También pueden estudiarse ciertas medidas, más ambiciosas, en el contexto de los sistemas de distribución selectiva. Así pues, a pesar de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictaminado que no se puede, prohibir a los distribuidores la venta por internet de productos, ya sea de forma explícita o implícita a través del establecimiento de  ciertos requisitos (por ejemplo, que toda venta deba realizarse mediante personal altamente autorizado), el mismo tribunal ha dictaminado que  es válido el acuerdo de distribución por el que se prohíbe la venta del producto en plataformas online de terceros, pudiéndose vender en la página del distribuidor y siendo fácilmente localizables a través de buscadores. En cualquier caso, tanto el diseño como la implementación de un sistema de distribución selectiva exige un rigor exquisito a fin de asegurar su carácter objetivo y no discriminatorio.
Por último, las compañías afectadas también pueden tener considerar la vía de la denuncia, tanto administrativa, como penal, para perseguir las infracciones perpetradas por quienes publicitan y venden sus productos. La vía administrativa se topa, con frecuencia, con la escasez de medios que se suelen emplear para investigar y sancionar tales conductas, en particular cuando el servidor y la empresa infractora tienen su domicilio fuera de España.

La vía penal se reserva para los casos más graves, en particular cuando la comercialización de los productos suponga un riesgo para la salud pública o una estafa.  A pesar de su carácter residual, la efectividad de esta vía puede ser mayor que la administrativa, por lo que forma parte del elenco de medidas que la compañía agraviada puede considerar no sólo ante una posible falsificación de medicamentos, sino también, por ejemplo, cuando las condiciones de transporte y almacenamiento puedan poner en peligro la salud de las personas.

Conclusiones
La venta de productos para el cuidado de la salud por el canal Internet es inevitable y, admitámoslo, probablemente necesaria. Pero también es necesario que la promoción y la venta de estos productos se realicen respetando, por un lado, todas las garantías de salud pública que justifican el control administrativo de dichos productos y, por el otro, los legítimos derechos de los titulares de las autorizaciones, patentes y marcas de dichos productos. 

Si bien se puede observar una cierta pereza institucional – o si se prefiere, un cierto déficit – a nivel administrativo y legislativo, hemos podido constatar que las compañías no se hallan desprovistas de armas para combatir posibles abusos y conductas especulativas contra sus productos. 

Hemos apuntado, en efecto, un elenco de pautas comerciales -empezando con las políticas de descuentos, mecanismos contractuales, sistemas de distribución y una batería de acciones legales que las compañías bien harán en explotar más pronto que tarde.  Vivimos en tiempos de tecnología, innovación, oportunidades, amenazas y … proactividad.  Hay que repensar planteamientos comerciales y estructuras posiblemente obsoletas. À vous de jouer.

 

Cómo Vender online sin bajar precios

Por Rafel Mayol. Director General. ecompharma.com.

Hace unas semanas una marca de suplementos alimenticios (Vitamina C, biotina, té verde…) acudió a mí para ver cómo aumentar sus márgenes.

En su lucha por ser competitivo mantenía sus precios igual de bajos que su competidor en Amazon para no quedarse fuera de mercado. Pero era una batalla de desgaste que no llevaba al negocio a ningún lugar bueno.

Esperaban que de alguna forma les diera mis “trucos” aprendidos en Estados Unidos para aumentar sus ventas y márgenes online.

Y por mucho que quería ayudar… No podía.

Verás, las mejores técnicas de marketing online no pueden vender un producto “me-too” no diferenciado sin antes cambiar la proposición de valor de la línea de productos.

El cliente tomó nota y prometió acudir una vez hubiera dejado de competir por ingredientes “100mg de Vitamina C” o “5000mg Biotina” y tuviera buenas proposiciones de valor. Cómo por ejemplo un “paquete de invierno” que reduce tus posibilidades de tener resfriado o un “sistema para el cabello de 4 productos” que lo deja “espectacular”.

Y es algo que veo demasiado común. Si quieres realmente competir y GANAR en el canal online donde todo el mundo puede vender sin barreras de entrada tu mensaje, tu marca y tu oferta tiene que sobresalir del resto. Te pondré dos ejemplos:

Ejemplo de cómo no hacer un anuncio: “Farmacia Fernandez: rebajas online 20%”

Ejemplo de cómo hacer un buen anuncio: “Los 3 Pasos Para Crecer 2cm de Cabello Cada Semana”

Y aunque toda campaña online es más compleja, veo literalmente la mayoría de actores haciendo cosas parecidas al primer ejemplo. Después piensan que el canal online no funciona o no es rentable… Cuando la verdad es que lo que no funciona es la propuesta de valor, posicionamiento y oferta que están presentando a su audiencia.

Así que si quieres dejar de competir en precio tienes que empezar a dejar de vender por “ingredientes” y empezar a vender por “resultados finales” con “packs masticados” que no tienen que pensar en vez de formulaciones complicadas. Es lo único que tus clientes en las redes sociales entienden.

Realmente es cambiar el chip: ya no vendes a una red de distribución profesional, sinó directamente a un consumidor que necesita un mensaje y comunicación totalmente distintos.